一、如何理解《勞動合同法》有關(guān)“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定
問：如何理解《勞動合同法》有關(guān)“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定？
答：實(shí)踐中，對于如何理解《勞動合同法》中有關(guān)“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定，出現(xiàn)了分歧。有些勞動者在與單位解除或者終止勞動合同并間隔若干時(shí)間后再次被單位招用，有可能職位和崗位發(fā)生了變化，在這種情況下，若一概不能約定試用期，似乎顯得有些不合理，故對這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從其立法原意入手理解。由于《勞動合同法》的立法意圖就是為促使勞動者與用人單位之間建立穩(wěn)定的勞動合同關(guān)系，如果不作上述規(guī)定，有可能出現(xiàn)有的單位有意在短期內(nèi)多次與勞動者簽訂合同，適用多個(gè)試用期現(xiàn)象。故此，如果用人單位連續(xù)使用同一勞動者在同一崗位或者可替代性的崗位工作，不論是延長勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時(shí)用人單位再次招用的等，均不應(yīng)另行約定試用期。
二、勞動者試用期的起算點(diǎn)應(yīng)是實(shí)際用工之日
問：實(shí)踐中，對如何界定勞動者試用期的起算點(diǎn)存在不同觀點(diǎn)，認(rèn)定和處理的方法也不盡一致，請問應(yīng)當(dāng)如何確定？
答：試用期是勞動關(guān)系的一個(gè)重要問題，試用期的長短直接關(guān)系用人單位和勞動者的利益。但就試用期的起算點(diǎn)，《勞動法》和《勞動合同法》并無明確規(guī)定，這容易造成實(shí)踐困難。實(shí)際上，試用期的起算無非有兩個(gè)方法，一是從訂立勞動合同起算，二是從用工之日起算。在實(shí)踐中，訂立勞動合同的時(shí)間和實(shí)際用工的時(shí)間的關(guān)系有三種可能：一是實(shí)際用工的時(shí)間和訂立勞動合同時(shí)間一致；二是實(shí)際用工時(shí)間晚于訂立勞動合同的時(shí)間；三是實(shí)際用工的時(shí)間早于訂立勞動合同的時(shí)間。
我們認(rèn)為，無論實(shí)際用工的時(shí)間和訂立勞動合同的時(shí)間是否一致，試用期的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)際用工的時(shí)間。理由是：第一，從時(shí)間上看，試用期應(yīng)與勞動關(guān)系建立時(shí)間相一致，《勞動合同法》第10條第3款規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立�！卑凑者@一邏輯關(guān)系，試用期也應(yīng)當(dāng)在用工之日起開始計(jì)算。第二，從實(shí)際用工之日起算試用期符合試用期的本意。試用期是用人單位考察后決定是否聘用勞動者的一個(gè)時(shí)間段，既然是試用中考察，試用期自然應(yīng)當(dāng)從試用之日起即用工之日起計(jì)算。第三，從實(shí)際用工的時(shí)間起算試用期能夠?qū)崿F(xiàn)用人單位和勞動者利益的合理平衡。如果以合同訂立之日作為試用期起算點(diǎn)，由于此時(shí)勞動者還沒有參加勞動，有可能會產(chǎn)生至實(shí)際用工之日時(shí)，試用期就已屆滿的后果，這就與試用期的本意相違背，導(dǎo)致法律的砝碼過多偏向于勞動者，這對用人單位顯然是不公平的，也不利于建立和諧的勞動秩序。綜上，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際用工之日作為試用期的起算點(diǎn)。
三、如何認(rèn)定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。但由于法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定，只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。試用期因含在勞動合同期限之內(nèi)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。實(shí)踐中很多用人單位根據(jù)勞動合同的期限長短和工作性質(zhì)，口頭或以其他形式與勞動者約定1個(gè)月到6個(gè)月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿后，用人單位再以該勞動者試用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規(guī)定的。
根據(jù)《勞動合同法》第17條規(guī)定，試用期不屬于勞動合同的必備條款，而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影響勞動合同的效力。當(dāng)勞動者與用人單位就試用期發(fā)生糾紛時(shí)，除非雙方都認(rèn)可關(guān)于試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任來證明試用期的存在。
四、在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不存在試用期
問：用人單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何確定試用期？
答：試用期往往與書面勞動合同相聯(lián)系，沒有書面勞動合同，試用期往往會成為爭議的問題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，如何確定試用期？有觀點(diǎn)認(rèn)為，試用期的長短是與勞動合同的長短相結(jié)合的，由于未簽訂勞動合同的滿一年的必須簽訂無固定期限勞動合同，據(jù)此可以考慮未簽訂勞動合同時(shí)的固定期限最多為一年，因此，未簽訂勞動合同狀態(tài)下可考慮按一年勞動合同確定相應(yīng)的試用期，即可確定這種情況下試用期不得超過一個(gè)月。這種觀點(diǎn)采取的是分段處理的方式，并且是按最低檔確定試用期長短，看似有理，對勞動者也無明顯的不利，但分段處理在邏輯上的依據(jù)顯然不足。
試用期總體上是對用人單位有利的一種機(jī)制，旨在保護(hù)用人單位的經(jīng)營自主權(quán)和相關(guān)利益，同時(shí)，在簽訂勞動合同方面，優(yōu)勢一般在用人單位一方�；谶@種情況，考慮到更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據(jù)證明有試用期的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關(guān)系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關(guān)系時(shí)就要訂立勞動合同，或至少就試用期達(dá)成約定，否則此后再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同，實(shí)現(xiàn)《勞動合同法》推進(jìn)勞動合同簽訂、規(guī)范勞動秩序的目的。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可依照《勞動合同法實(shí)施條例》解除勞動合同。