近日，一位幼兒園負責人來電咨詢，說是幼兒園有位廚房阿姨白天在幼兒園正常上班，晚上睡在幼兒園值班室守夜——因幼兒園晚上無其他人值班，于是臨時聘請該名阿姨從事值夜班工作，由幼兒園支付1500元一個月。但幼兒園不確定這樣是否違反勞動合同法的規(guī)定，會否被認定為24小時上班？勞動法有關于每日工作不超過8小時的規(guī)定，怎樣操作才能避免相關法律風險？

   這是一個看似簡單，但卻在實際生活中經常遇到的問題，網絡上也常常看到一些勞動者留言咨詢值夜班后如何追討“加班費”的疑問，此類問題的解答，可能涉及到好幾個法律知識點的介紹，并非電話里一兩句話能夠說清楚。

因此，筆者是在搜索相關案例、檢索相關法律法規(guī)及文章后，才為該幼兒園負責人提供了一個較為全面的書面解答，一方面是為了更加嚴謹，另一方面是考慮到律師工作時間寶貴，文字溝通更準確高效，日后也可迅速應對同類咨詢。但由于相關解答意見準備倉促，疏漏難免，還需各位專家和HR同行指點。

一、夜間值班與白天出勤的工作內容及性質均不相同，幼兒園支付的是值班費而非加班費

“夜間值班”，又稱“夜班”或“值班”，在實際工作中較為常見，工作內容一般為“夜間、休息日、法定節(jié)假日等非工作時間內，從事非生產性、非本職工作的活動，如接聽電話、看門、安全巡視及處理異常情況，沒有情況時在值班室里休息、待命”。因此，夜班的工作內容與白天出勤、加班均不相同，用人單位安排員工“值班”的，只需根據員工值班期間的工作內容支付“值班費”，是合理、合法的。

同一個員工連續(xù)工作24小時不休息，與常理不符。廚房阿姨白天出勤與晚上“值夜班”，兩段工作看似有所銜接，但實際上兩者工作性質截然不同，“值夜班”為值班性質，并非延時加班，幼兒園無需支付加班費。

但為了避免出現糾紛，不致出現“值班費”與“加班費”相混淆的情況，用人單位還應采取一系列的措施：

（一）幼兒園應制作白天出勤的《考勤表》和夜間值班的《值班表》，兩者應當有所區(qū)別，且應當分別由廚房阿姨每日簽到。

（二）幼兒園與廚房阿姨雙方應當另行書面約定《夜間值班協議》（或在勞動合同中補充約定“夜間值班”條款），雙方應書面約定“夜班的工作內容、夜班值班費用的金額、支付方式”，同時使用加粗字體注明，“乙方清楚知悉，乙方夜間從事的工作為值班性質，其所獲得的相應費用為夜間值班費用”，落款處由廚房阿姨簽字及按指印。

（三）幼兒園應當制作《工資及費用發(fā)放簽收表》（或其他簽收表、工資條等），對員工每月的各項工資、費用進行具體列舉和區(qū)分，其中須單列“夜間值班費用”一項，表格末尾設置簽名處，由廚房阿姨每月簽字確認，作為其認可該工資結構、值班費金額及發(fā)放情況的證據。

（四）上述協議、條款、簽收表的簽字均應當在幼兒園“面簽”，不得拿回家簽字，不得由他人代簽（要防止其帶回家由他人代簽）。

二、一般的勞動合同約定的是“標準工時制”，即每日工作不超8小時，每周不超40小時。經縣級勞動部門審批，用人單位也可實行“綜合計算工時制”、“不定時工時制”，每日不受8小時限制（但綜合計算工時制折算下來總工時和標準工時工作制仍一樣）�？紤]到后兩種工時制（綜合、不定時）審批較難，且廚房阿姨夜間值班并非加班性質，因此只需正常簽訂勞動合同，白天出勤時間不超過8小時即可，夜班為值班性質，應另行協議約定。

我國關于職工工作時間的制度可分為3種，分別為標準工時工作制、綜合工時工作制和不定時工時工作制。

（一）標準工時工作制

根據《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》，我國目前實行的是每日工作8小時、每周工作40小時的標準工時制。任何單位和個人都不得擅自延長職工的工作時間。

本案例中的幼兒園廚房阿姨，白天正常出勤每日不應超過8小時，每周工作不應超過40小時，如有超出，需按規(guī)定發(fā)放加班費。夜間值班的工作內容應與白天出勤的有所不同，避免被認定為加班費。

如前所述，廚房阿姨夜間值班工作內容、工作形式均與白天出勤不同，支付的是值班費，并非加班費，不受勞動合同約定的標準工時工作制每日8小時工作時間的限制，但雙方應另行約定夜間值班協議、或者在勞動合同中另行約定夜間值班條款。（注：白天出勤工作時間超出上述工作日每日8小時，每周40小時限制的，仍需支付加班費。休息日安排加班的，也應支付加班費或安排調休）

（二）綜合計算工時制

綜合計算工時工作制是指因工作性質特殊或者受季節(jié)及自然條件限制，需在一段時間內連續(xù)作業(yè)，采取以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，如建筑、旅游等崗位。但其平均工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。

實行綜合計算工時工作制的崗位，需企業(yè)報經當地區(qū)、縣勞動保障局批準，未經批準，不能任意擴大范圍。按勞部發(fā)[1994]503號文件規(guī)定，可以實行綜合計算工時工作制的職工有三種：（一）交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；（二）地質及資源勘探、建筑、制鹽、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；（三）其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。

實行綜合計算工時工作制，其工作時間不區(qū)分制度工作日與公休日。員工在綜合計算工時一個周期內只要總的實際工作時間沒有超過法定總的工作時間的，其在公休日工作，不需支付200%加班工資。

（三）不定時工時工作制

不定時工作制，是一種經勞動行政部門批準，從而實行的沒有固定工作時間的限制，但用人單位應采取適當的休息方式，確保員工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。

不定時工作制一般在以下職位實施：（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業(yè)的職工；（三）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。

不定時工作制也可能涉及到加班費，但此方面各地做法不盡相同。如廣東和上海、北京的做法均不一樣。需要根據具體情況具體分析。

不定時工作制在廣東地區(qū)主要是一些受訂單數量影響較大的企業(yè)所采用，即訂單較少的時候，每天工作時間可以少于8小時，訂單多的時候，工作時間可以增加到10小時，但每月的總工作時間不變，但企業(yè)實行不定時工作制必須事先獲得勞動行政部門的批準。

三、廚房阿姨的年齡不能太大，如果已達法定退休年齡，享受基本養(yǎng)老保險待遇，則雙方不是勞動合同關系，而是勞務關系。

（一）工傷保險待遇問題

根據勞動合同法的相關規(guī)定，員工已達到法定退休年齡、享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方形成的用工關系應按勞務關系處理。勞務關系不適用《廣東省工傷保險條例》，工作過程中如果遭遇事故傷害，無法向社保局申請工傷賠償。

（二）如果是勞務關系，建議購買商業(yè)保險

如果廚房阿姨年紀太大，無法形成勞動合同關系，為了避免意外傷害的風險，此時可考慮為廚房阿姨購買意外傷害類商業(yè)保險，或由幼兒園購買雇主責任險。兩者的區(qū)別是商業(yè)保險直接賠付給員工，相當于一種員工福利（員工獲得賠償后仍可向有過錯的雇主追償），而雇主責任險則只賠付給幼兒園，員工無法直接申請。 

相關案例：

2015年3月24日的《沈陽晚報》刊載了由記者蘇慧婷寫作的《超時工作，要分清“加班”還是“值班”》一文，里面提到了一個相關案例：

2013年1月，宋道明到某房地產開發(fā)公司上班，2014年3月被單位解除勞動關系。宋道明說，他在單位上班期間一共加了68個夜班，每個夜班工作時間15個小時，但公司每個夜班只給35元補貼，所以他向仲裁委申請仲裁，要求公司支付夜班加班工資的差額1.2萬元，并提交了工作期間部分月份的值班表。公司認為，解除勞動關系時已與宋道明結清了工資，也支付了經濟補償金，宋道明上的夜班是值班而非加班，因而拒絕向其支付加班工資差額。

仲裁委認為，宋道明提交的部分月份值班表所顯示的值班期間主要工作內容，系安全巡視工作及處理異常情況；根據他對上夜班時工作的自述，即沒有情況時在值班室里待命；從值班表和考勤表來看，宋道明上夜班時白天也都在出勤，即夜班與白天工作時間基本銜接，一般而言，連續(xù)工作24小時不休息與常理不相符合。宋道明上的夜班與加班性質并不相同，不屬于延時加班的情形，且公司已向其支付每晚值班費35元，因此駁回其請求事項。