在中國，用人單位不得隨意解雇其員工，只能基于法定事由而解除與員工的勞動合同。具有代表性的法定解除理由有員工不勝任和員工嚴(yán)重違紀(jì)。比如，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第40條的規(guī)定，員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位可以單方解除與該員工之間的勞動合同。 

無論基于何種理由解除勞動合同，用人單位都要承擔(dān)非常嚴(yán)格的舉證責(zé)任。在基于不勝任解雇的實際案例中，用人單位相對于員工而言更容易敗訴，原因是用人單位無法滿足前述法律規(guī)定中適用不勝任解雇的條件。最近的一項非官方統(tǒng)計顯示，在用人單位以不勝任為由解除勞動合同的司法判例中，用人單位勝訴的比例還不到10%。 

我們以下面的圖表來首先了解一下合法解雇不勝任員工所應(yīng)遵循的基本流程[1]：

本文意在揭示用人單位在不勝任解雇之訴中敗訴的根源，并探討用人單位如何避免在不勝任解雇爭議中處于劣勢。 

員工不勝任的認(rèn)定 

用人單位無法勝訴的一個常見原因是用人單位未能證明員工不能勝任其工作。

一般來說，如果員工的勞動合同里沒有寫明工作職責(zé)，并且用人單位也沒有設(shè)定任何的績效考核標(biāo)準(zhǔn)，那么用人單位組織的績效考核很有可能被認(rèn)定為是主觀和武斷的，從而無法作為評價員工是否勝任的依據(jù)。 

因此，我們建議首先要在勞動合同中以附件形式單獨列明具體和完整的工作職責(zé)或目標(biāo)，而且這些職責(zé)或目標(biāo)應(yīng)該在質(zhì)量和數(shù)量指標(biāo)上是可以衡量的。如果一開始對工作職責(zé)或目標(biāo)的描述就過于寬泛或者含糊（比如，要求一名銷售總監(jiān)要實現(xiàn)“令人滿意的銷售額”），那么用人單位將來就很難以不能勝任為理由解雇員工。 

為評價員工是否達(dá)到其工作職責(zé)所描述的要求，用人單位需要在員工工作期間對員工進(jìn)行適當(dāng)和客觀的績效考核。實踐中，為能得到勞動仲裁庭和法院的認(rèn)可，建議用人單位的績效考核體系滿足下述條件： 

• 績效考核的標(biāo)準(zhǔn)和程序以遵循法定流程的方式充分為員工所知曉：和其他關(guān)乎員工切身利益的規(guī)章制度一樣，公司有關(guān)績效考核的制度也應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過民主討論，征求所有員工或員工代表大會的意見，并隨后向員工進(jìn)行公示或告知，否則績效考核的制度將無法約束員工，特別是在發(fā)生勞動爭議的時候。 

   

• 績效考核的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是盡量客觀和合理的：績效考核需要以客觀事實為基礎(chǔ)，并且在績效考核的過程中用人單位應(yīng)盡可能避免做出任何主觀的判斷。公司可以考慮讓HR、工會和員工代表參與到考核流程中，以實現(xiàn)考核的客觀性。另外，績效考核應(yīng)著眼于員工自身的表現(xiàn)以及員工表現(xiàn)和其本人工作職責(zé)之間的關(guān)聯(lián)性。舉例而言，有不少公司會在同一個業(yè)務(wù)團(tuán)隊或部門里組織聯(lián)合考核，而排名最后一位的員工將被解雇。最高人民法院2016年11月發(fā)布的一份民事審判工作紀(jì)要里已經(jīng)明確，用人單位通過所謂的“末位淘汰制”單方解除勞動合同將被認(rèn)定為違法解除，因為考核排名末位并不能必然推導(dǎo)出員工不勝任其工作。 
  

• 績效考核的結(jié)果得到員工的認(rèn)可：員工簽署績效考核表或績效考核報告可以在很大程度上被解讀為員工對考核結(jié)果的接受。但是，實踐中經(jīng)常發(fā)生員工拒絕簽署任何結(jié)果的情況，特別是當(dāng)考核結(jié)果對其不利時。一部分用人單位僅僅因為員工未認(rèn)可考核結(jié)果而敗訴。為應(yīng)對這種情況，我們建議用人單位在其考核體系里引入一項機(jī)制，允許員工對其績效考核結(jié)果提出異議和要求復(fù)核。在由于員工拒絕或怠于確認(rèn)任何考核結(jié)果而出現(xiàn)勞動爭議時，在考核過程中與員工進(jìn)行充分溝通和保持開明開放態(tài)度的用人單位會處于更有利的地位。

培訓(xùn)或調(diào)崗 

員工一次未通過績效考核，用人單位并不得直接以不勝任為由解雇員工。法律要求用人單位應(yīng)通過提供培訓(xùn)機(jī)會或調(diào)整工作崗位的方式，嘗試解決員工不勝任的問題。 

對員工的調(diào)崗應(yīng)該是合理的。調(diào)整后的崗位應(yīng)和員工的資質(zhì)、經(jīng)驗和工作水平相匹配。把員工安排到比原來不勝任的職位要求更高的崗位，很有可能說明用人單位并不具備改善員工勝任度的誠意。此外，如果用人單位對員工的調(diào)崗是帶有歧視性的或侮辱性的，比如，調(diào)派前辦公室經(jīng)理去門衛(wèi)崗位，那么用人單位很有可能在由此發(fā)生的爭議中敗訴。再者，調(diào)崗經(jīng)常伴隨著調(diào)薪，用人單位應(yīng)該確保和證明調(diào)薪的合理性。 

另外，用人單位也可以選擇安排員工接受培訓(xùn)。如果條件允許的話，我們建議用人單位為員工提供能夠真正幫助員工提高其技能和工作水平的專門的職業(yè)培訓(xùn)。在這方面，從舉證的角度出發(fā)，用人單位應(yīng)注意收集和保管所有和培訓(xùn)有關(guān)的材料，比如培訓(xùn)費的支付憑證、員工參加培訓(xùn)的出勤記錄以及經(jīng)員工簽署的培訓(xùn)小結(jié)等。 

很難說培訓(xùn)和調(diào)崗哪種方式更好，選擇何種方式取決于各方面因素，包括員工的能力差距，培訓(xùn)成本以及是否存在可供調(diào)配的其他合適的崗位。安排培訓(xùn)或調(diào)崗之后，用人單位需要進(jìn)一步重新評估員工是否勝任目前崗位（培訓(xùn)的情況下）或新崗位（調(diào)崗的情況下）。如果員工被證明仍無法勝任，用人單位就有權(quán)推進(jìn)解雇流程。 

安全牌

根據(jù)上面的分析，如果用人單位想要以不勝任為由解雇其員工，其需要遵循法律要求的程序并采取合理的手段評估和改善員工的工作表現(xiàn)。用人單位在這方面如果缺乏客觀性、合理性或在程序上不合規(guī)，都將給員工留下主張用人單位違法解除的可能和空間。如果被認(rèn)定為違法解除，用人單位將被要求支付雙倍的法定補償金或恢復(fù)員工的勞動關(guān)系。 

因此，我們強烈建議公司的人力資源團(tuán)隊或部門建立起一整套完整的制度，包括工作職責(zé)的界定、績效考核標(biāo)準(zhǔn)的制定、績效考核的推行以及員工工作表現(xiàn)的評估。我們非常樂意協(xié)助您設(shè)計和制定績效考核體系或幫助審查和改善您現(xiàn)有的體系。 

鑒于在不勝任解雇的司法判例中，勞動仲裁庭及法院在支持用人單位方面持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度，導(dǎo)致用人單位被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險很大，用人單位也可以考慮與不勝任的員工進(jìn)行友好協(xié)商，雙方一致解除勞動合同，從而一勞永逸地解決潛在爭端。