一、消極怠工概述
《現(xiàn)在漢語詞典》（第五版，商務(wù)印書館）第263頁對“怠工”釋義是，有意地不積極工作，降低工作效率。消極怠工是指員工在工作上表現(xiàn)出來的精神狀態(tài)萎靡不振，履行職責(zé)敷衍了事，得過且過，效率低下，貽誤工作。
消極怠工對企業(yè)管理產(chǎn)生如下負(fù)面影響：第一，影響效率。消極怠工行為，會降低企業(yè)運(yùn)行效率，降低企業(yè)的競爭力。第二，增加企業(yè)成本。高效運(yùn)轉(zhuǎn)和成本控制是相輔相成的，消極怠工的低效率必然會增加相應(yīng)的管理成本。第三，削弱企業(yè)團(tuán)隊(duì)凝聚力。一個(gè)崗位的消極怠工，很容易產(chǎn)生同事間的糾紛摩擦，從而影響整個(gè)團(tuán)隊(duì)的凝聚力[②]。
針對消極怠工的員工，企業(yè)是否可以就此開除這些員工？開除消極怠工的員工會給企業(yè)帶來那些風(fēng)險(xiǎn)？本文從如何認(rèn)定用人單位以“消極怠工”為由解雇員工的合法性及其法律后果等方面進(jìn)行分析，以引導(dǎo)企業(yè)正確合理行使管理權(quán)，對消極怠工的員工，要早提醒、早懲治，維護(hù)正常管理秩序，促進(jìn)企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。
二、用人單位合法解雇消極怠工的員工的事由
在員工確實(shí)存在消極怠工的情況下，企業(yè)可以按公司制度規(guī)定，或者以“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由，或者以“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”為由，或者依照“勞動合同約定”（勞動合同中有“消極怠工”為解除勞動合同的條件之一）的內(nèi)容，合法解除勞動合同，維護(hù)企業(yè)正常管理秩序。
（一）用人單位解雇消極怠工的事由一：勞動合同約定。
在“何選兵與先進(jìn)半導(dǎo)體材料（深圳）有限公司勞動爭議”[③]中，深圳市中級人民法院認(rèn)為，先進(jìn)公司提交的書面警告、視頻、談話記錄、照片、員工動態(tài)報(bào)告等證據(jù)，能夠相互印證，形成證據(jù)鏈，可以證明何選兵：何選兵自2015年4月消極怠工，平均包裝效率不斷下降，經(jīng)溝通后仍未改善，嚴(yán)重影響部門的生產(chǎn)安排；2015年5月多次擅自離崗，平均包裝效率比上月降低，特別是5月29日至6月4日期間的包裝效率為0。何選兵的上述行為完全無視公司的用工管理，且屢教不改，嚴(yán)重影響了公司的管理秩序以及正常的生產(chǎn)經(jīng)營等多次違反勞動紀(jì)律的事實(shí)，根據(jù)雙方的勞動合同約定“一年內(nèi)因消極怠工、上班干私活、違反操作規(guī)程等違紀(jì)行為被書面警告累計(jì)達(dá)三次者，公司可解除勞動合同。”之規(guī)定，先進(jìn)公司根據(jù)雙方勞動合同的約定解除勞動合同，理由合法。
（二）用人單位解雇消極怠工的員工的事由二：嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。
在“徐某廣州晉億汽車配件有限公司勞動合同糾紛”[④]中，根據(jù)錄音、錄像及《勞動保障監(jiān)察日常巡查登記表》的記載，晉億公司在2016年12月27日上午開始發(fā)生車間全線停工停產(chǎn)，徐某清楚知悉上述情況但未及時(shí)報(bào)告，也未提供有效證據(jù)證明其提供了勞動，此后在與晉億公司溝通及勞監(jiān)部門工作人員的介入后也未返回工作崗位，且徐某對公司領(lǐng)導(dǎo)的詢問一直持沉默或回避態(tài)度，對勞監(jiān)部門的勸解也不予回應(yīng)，可以認(rèn)定徐某存在消極怠工超過2小時(shí)、經(jīng)勸解及溝通后仍拒絕上崗的情形。
晉億公司《獎懲規(guī)定》中明確規(guī)定“消極怠工超過2小時(shí)，經(jīng)勸解及溝通后仍拒絕上崗。”的處罰種類為:“降級、撤職、留用查看、解除勞動合同或者追蹤法律責(zé)任”。
晉億公司的《獎懲規(guī)定》已經(jīng)向徐某公示或告知。徐某雖然否認(rèn)晉億公司《獎懲規(guī)定》的真實(shí)性，但從徐某簽字確認(rèn)的《會議簽到表》可知，晉億公司已經(jīng)召開全體員工大會對《獎懲規(guī)定》進(jìn)行了宣導(dǎo)，法院確認(rèn)晉億公司的《獎懲規(guī)定》已經(jīng)向徐某公示或告知。
綜上，晉億公司與徐某解除勞動關(guān)系的情形，符合晉億公司《獎懲規(guī)定》的內(nèi)容，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項(xiàng) 的規(guī)定，應(yīng)屬合法解除，現(xiàn)徐某要求晉億公司支付違法解除勞動合同的賠償金，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。
（三）用人單位解雇消極怠工的事由三：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律。
在“劉成海與統(tǒng)立精密電子（東莞）有限公司勞動合同糾紛”[⑤]中，法院認(rèn)為，根據(jù)統(tǒng)立公司訴訟期間提交的錄像資料、公告、工會會議記錄等證據(jù)，可以證明在2013年8月和9月期間，劉成海與統(tǒng)立公司因工資計(jì)付等問題發(fā)生爭議后，劉成海采取了消極怠工、喧嘩、靜坐等不合理的方式表達(dá)訴求，擾亂生產(chǎn)秩序等嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為，統(tǒng)立公司以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，解除與劉成海的勞動關(guān)系并不違法，據(jù)此不予支持劉成海提出的統(tǒng)立公司應(yīng)予支付違法解除勞動關(guān)系賠償金的訴請。
三、以“消極怠工”為由解雇勞動者，被認(rèn)定非法的情形。
（一）用人單位無法提供證據(jù)證明，勞動者存在消極怠工行為，被認(rèn)定解除勞動合同的行為非法。
在“青島安城泰克機(jī)械有限公司與薛竹雷經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案”[⑥] 中，2012年4月18日，因青島安城泰克機(jī)械有限公司（以下簡稱安城泰克機(jī)械公司）有人請假，安城泰克機(jī)械公司臨時(shí)安排薛竹雷頂班。因薛竹雷未從事過該工序工作，向同事周建仁學(xué)習(xí)時(shí)被安城泰克機(jī)械公司管理人員發(fā)現(xiàn)后，安城泰克機(jī)械公司遂解除了與薛竹雷的勞動關(guān)系。
法院認(rèn)為，雖然安城泰克機(jī)械公司主張薛竹雷在工作期間存在多次違反用人單位規(guī)章制度、勞動紀(jì)律的行為，并消極怠工，但并未對此提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，認(rèn)定安城泰克機(jī)械公司違法解除雙方勞動合同。
（二）建立了工會的用人單位沒有依法履行通知工會義務(wù)，被判定違法解除。
在“雷志英中山市樂瑞嬰童用品有限公司勞動合同糾紛”[⑦]中，一二審法院認(rèn)為，樂瑞公司提交的視頻光盤反映雷志英存在消極怠工的行為，雷志英與樂瑞公司因履行勞動合同發(fā)生爭議或糾紛，應(yīng)循法律規(guī)定的程序解決，雷志英不依法定的途徑，而是采取怠工的形式主張其權(quán)利，其行為違反樂瑞公司的勞動紀(jì)律。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定[⑧]，樂瑞公司對于員工出現(xiàn)法定解除勞動合同的情形，可以解除與勞動者的勞動合同，但其必須事先通知工會。
但是，樂瑞公司沒有提供證據(jù)證明樂瑞公司解除勞動合同前履行事先告知工會的義務(wù)或者在起訴前已補(bǔ)正了相關(guān)程序。因此，樂瑞公司解除與雷志英的勞動合同不符合法定的程序，構(gòu)成了違法解除。
四、解雇“消極怠工”的勞動者被認(rèn)定非法，用人單位需要承擔(dān)的法律后果。
（一）用人單位承擔(dān)“恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同”之義務(wù)。
在“上海汪小姐與上海某機(jī)械公司勞動合同糾紛案”[⑨]中，汪小姐于2006年5月9日到上海某機(jī)械公司工作。2006年8月，汪小姐經(jīng)檢查已懷孕，被公司調(diào)動了工作。同年9月26日，公司方出具書面警告一份，以汪小姐消極怠工、違反廠紀(jì)廠規(guī)給予一次書面警告的處分，汪小姐當(dāng)即提出異議。次日，公司又以汪小姐無理取鬧，嚴(yán)重?cái)_亂了正常工作秩序?yàn)橛桑酝ǜ嫘问經(jīng)Q定給予汪小姐解雇處分，并開具了退工證明。
同年11月2日，汪小姐向上海市南匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與被告恢復(fù)勞動關(guān)系且順延至哺乳期滿，并由公司支付其工資及缺額工資。上海市南匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會支持了汪小姐的仲裁請求。2017年1月，公司方不服裁決訴到法院。
法院認(rèn)為，汪小姐在工作期間雖有疏忽情況存在，但公司方未能提供汪小姐無視公司規(guī)定、消極怠工、無理取鬧的相關(guān)證據(jù)，故公司方解除與汪小姐勞動關(guān)系依據(jù)不足，公司方應(yīng)與汪小姐恢復(fù)勞動關(guān)系。且根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，公司方應(yīng)當(dāng)支付汪小姐相關(guān)的工資、缺額工資等。
（二）用人單位承擔(dān)支付“非法解除勞動合同賠償金”之義務(wù)。
在“福華根記制衣深圳有限公司與鄧日法勞動爭議”案[⑩]中，一二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任�！备ＨA根記制衣（深圳）有限公司主張鄧日法多次消極怠工，鄧日法不予認(rèn)可。福華根記制衣（深圳）有限公司提交的談話記錄、光盤、證人證言，鄧日法不予確認(rèn)，且談話記錄未顯示鄧日法直接確認(rèn)存在消極怠工的事實(shí)，光盤也未能正面、直觀反映出鄧日法存在消極怠工現(xiàn)象。福華根記制衣（深圳）有限公司雖提供了證人證言，但證人均是公司的員工，與福華根記制衣（深圳）有限公司存在一定的利害關(guān)系，其證明力明顯不足。綜合本案事實(shí)，法院對福華根記制衣（深圳）有限公司主張鄧日法存在多次消極怠工的事實(shí)不予采信。
一審二審法院認(rèn)定，福華根記制衣（深圳）有限公司以鄧日法存在多次消極怠工為由解除與鄧日法的勞動合同，屬違法解除勞動關(guān)系，應(yīng)支付鄧日法違法解除勞動關(guān)系賠償金。
【結(jié)語】
對于消極怠工的員工，要早提醒、早懲治，維護(hù)企業(yè)正常管理秩序，促進(jìn)企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。在員工確實(shí)存在消極怠工的情況下，企業(yè)可以按公司制度規(guī)定，或者以“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由，或者以“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”為由，或者以“勞動合同約定”（勞動合同中有“消極怠工”為解除勞動合同的條件之一）的內(nèi)容，合法解除勞動合同。
當(dāng)然，員工消極怠工的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度，企業(yè)才可依法行使單方解除勞動合同的權(quán)利，否則，企業(yè)將承擔(dān)不利法律后果。同時(shí)，即使員工確實(shí)存在消極怠工的情況下，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)事先征求工會意見，否則，解除勞動合同的程序上，存在重大瑕疵，同樣要承擔(dān)非法解除勞動合同的法律后果。